１　貝阿彌亮調査官（５５期）の解説である。

　　同調査官は調査官就任前、東京地裁３民（行政部）所属で、調査官退任後の令和４年４月１日から東京高裁２４民に配属されている。

２　事案の概要

　　沖縄防衛局は沖縄県宜野湾市の普天間飛行場の代替施設を名護市辺野古沿岸域に設置するための公有水面の埋め立てにつき、同県知事から公有水面埋立法４２条１項の承認を受けていたが、事後に判明した事情等を理由として当該埋め立て承認が撤回されたことから（以下「本件承認取消し」という）、国土交通大臣に対し、行政不服審査法に基づく審査請求をしたところ、同大臣は埋立承認取り消しを取り消す裁決をした（以下「本件裁決」という）。
　そこで沖縄県知事は、本件裁決は違法な「国の関与」に当たるとして、地方自治法の「国の関与に関する訴えの提起」を定める条項（２５１条の５第１項）に基づき国土交通大臣を相手に当該裁決の取り消しを求めて、訴訟を提起した（以下「本件訴訟」という）。

３ 争点

　　地方自治法の「関与の意義」を定めた２４５条の３号の括弧書きにおいて、「審査請求その他の不服申立てに対する裁決、決定その他の行為」は「国の関与」から除外されているところ、本件裁決は審査請求に対する裁決であるから、形式上、本件訴訟は不適法であるかに見える。
　しかし行政不服審査法７条２項は、「国の機関又は地方公共団体その他の公共団体若しくはその機関に対する処分で、これらの機関又は団体がその固有の資格において当該処分の相手方となるもの及びその不作為については、この法律の規定は、適用しない。」と規定する。よって本件承認取消しが、国の機関たる沖縄防衛局がその「固有の資格」において相手方になった処分であると認められれば、本件裁決は、行政不服審査法に基づく審査請求に対する裁決には該当しないから、本件訴訟は適法となる。しかも、本件裁決は法令上の根拠を欠く違法なものとなり、その取り消し請求は認容されることになるものと考えられる。
　このことから、本件承認取消しが、沖防衛局が「固有の資格」において相手方となった処分であるか否かは、訴えの適法性のみならず、違法性の有無にも関わる争点であった。

４　調査官解説の概要

(1)「固有の資格」についての解説

　　本解説は、「固有の資格」の法令上の使用例は次の?@〜?Cの４つであり、これらの規定にいう「固有の資格」の解釈が問題となった裁判例は見当たらないと示した上で、?@平成２６年法律第６８号による全部改正前の行政不服審査法５７条４項、?A行政手続法４条１項、?B平成１１年法律第８７号による改正後の地方自治法２４５条、?C平成２６年法律第６８号による全部改正後の行政不服審査法７条２項の解釈についてそれぞれ学説を紹介し、通説によれば、法令上の「固有の資格」はいずれも同義であり、「一般私人が立ち得ないような立場（にある状態）」を意味すると解説した。
　その上で、本判決は、このような通説と同様の理解に立って、行政不服審査法７条２項は、国の機関等に対する処分のうち、国民の権利利益の救済等を図るという同法の目的（同法１条１項）に鑑みて、同法の定める不服申立て制度の対象とするのになじまないものにつき、同法の規定を適用しないこととしているものと解されるとした上、このような同法７条２項の趣旨に照らすと、同項にいう「固有の資格」とは、国の機関等であることからこそ立ち得る特有の立場、すなわち、一般私人が立ち得ないような立場をいうものと解するのが相当であるとしたと解説している。

(2)　従来の学説の紹介・解説

　　さらに本解説は、行政手続法及び行政不服審査法にいう「固有の資格」に当たるか否かの判断方法につき、主要な学説の概要は次の通りとして、行政管理研究センター編・逐条行政手続法１０４頁以下及び行政管理研究センター編・逐条行政不服審査法６７条頁以下、高木・条解行政手続法１１４頁以下、宇賀・行政不服審査法逐条解説５３頁以下及び宇賀・行政手続三法の解説７８頁以下を紹介する。
　そして、「以上の各説は表現振りに差異はあるものの、次のような基本的な考え方において、一致しているものと思われる。すなわち、学説においては、基本的に、?@処分の名あて人（相手方）が国の機関等に限られている場合、及び、?A処分に係る事務・事業について、国の関与等が自らの責務として処理すべきこととされ又は原則的な担い手として予定されている場合には、『固有の資格』に当たるが、?B国の機関等が処分の名あて人となる場合に特例が定められている場合であっても、国の機関等も一般私人と同様の規律の対象となっており、当該特例が単なる用語変更にすぎない場合には、『固有の資格』に当たらないと解されているものといえる」とまとめている。

(3) 本判決の解説

　　つぎに解説は、「本判決の『固有の資格』該当性の判断方法も、基本的に上記の学説と同様の理解に立つものと考えられるが、次のとおり、着目すべき事項及び判断枠組みをより具体的に判示している」として、「本判決は、『行政不服審査法は、行政庁の処分に対する不服申立てに係る手続（当該処分の適否及び当否についての審査の手続等）を規定するものであり、上記『固有の資格』は、国の機関等に対する処分がこの手続の対象となるか否かを決する基準であることからすれば、国の機関等が一般私人が立ち得ないような立場において相手方となる処分であるか否かを検討するに当たっては、当該処分に係る規律のうち、当該処分に対する不服申立てにおいて審査の対象となるべきものに着目すべきである』とした」と判決内容を紹介し、「『固有の資格』該当性を『固有の資格』や『一般私人が立ち得ないような立場』との文言だけから判断しようとすると、抽象的、直感的な判断となりかねないが、上記の判示は、行政不服審査法にいう『固有の資格』とは、いわば、同法が定める紛争処理制度と行政内部での紛争処理制度との振り分けのための基準であることから、『固有の資格』該当性の判断に当たっては、そのような意義、機能に即した実質的、分析的な検討（具体的には、処分に係る規律のうち、当該処分に対する不服申立てにおいて審査の対象となるべきものに着目すること）が必要であることを示したものと解される」と解説する。

５　批評

(1）　はじめに

　調査官の解説が判決内容を逸脱していることはない。もっとも本解説は判決の理由部分の正当性を裏付ける内容になっていない。
　行政不服審査法第１条第１項が、「この法律は、行政庁の違法又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為に関し、国民が簡易迅速かつ公正な手続の下で広く行政庁に対する不服申立てをすることができるための制度を定めることにより、国民の権利利益の救済を図るとともに、行政の適正な運営を確保することを目的とする」と規定していることから明らかなとおり、審査請求は国民の権利救済のための制度である。
　そのため、国の機関である沖縄防衛局が、沖縄県知事の本件承認取消しに対し審査請求をしたことについて、違和感を覚えなかった法律家はいないと思われる。このことから、多くの研究者等が沖縄防衛局の審査請求について異議を唱え、本件承認取消しは沖縄防衛局が「固有の資格」において相手方になったものであり行政不服審査法の適用対象外であるとする論考等を複数発表し、くわえて政府の対応を批判する声明文を発表した。
　一方、当時、公有水面法に基づく埋立承認又はその取消しの「固有の資格」該当性を否定する見解を明示的に述べる学説は特に見当たらない状況であった。
　本判決は、従来の通説が述べていなかった「『固有の資格』該当性判断にあたっては、処分に係る規律のうち、当該処分に対する不服申立てにおいて審査の対象となるべきものに着目すべき」という基準を合理的な理由を付さずに追加している。
　これに対し、本解説は、その点について説得的な説明をすることなく、行政不服審査法の趣旨に悖る本判決の結論を是認している。
　また、本解説は、沖縄防衛局の審査請求後の深い考察に基づき発表された論考の論拠を合理的な説明なく否定している。

(2)　従来の通説的見解

　　従来の学説において、「固有の資格」とは「一般私人が立ちえないような立場にある状態」と解釈されていること、及び、処分の名あて人が国の機関等に限定されている場合には「固有の資格」に該当するとされていることは一致している。この点において本解説は正しい。沖縄防衛局の審査請求後に発表された論考においても概ね上記解釈を前提に議論されている。
　もっとも、従来の学説において、処分の名あて人が国の機関等に限定されていない場合において、いかなる場合に「一般私人が立ちえないような立場にある」ということになるのかについては、論者によって、若干の差異がある。
　たとえば、塩野＝高木・条解行政手続法は、「固有の資格」に該当するかの判断は以下の２つのテストによるが、最終的には個別具体の処分について根拠法令の趣旨から判断するとして、第１のテストは処分の名あて人が地方公共団体に限られていることであり、一般私人が名あて人となることが予定されておらず、地方公共団体のみが規律の対象となっている場合には、「固有の資格」に当たるとし、「第２のテストは、『許可』、『認可』等の名あて人が地方公共団体に限られてはいないが、事業活動を行うにつき地方公共団体に優先権が認められているなど特別の地位が与えられていることである」とし、なお、地方公共団体が一般私人と同様の取締法規ないし規制法規の規律対象となっているにもかかわらず独自の条項が設けられていることもある。このような「用語変更」は国又は国の機関に関する場合によくみられるところであるが、単なる用語変更にすぎず、一般私人と同様の立場に立つと考えられるので、見かけ上は対象が限定されていても「固有の資格」と解されないことは当然である、とする。
　また、宇賀・行政不服審査法の逐条解説は、処分の名あて人が国の機関等に限定されていれば、一般私人では立ち得ない「固有の資格」に立つものと解することができる。もっとも、国の機関等が処分の名あて人となる場合に特例が設けられており、特例部分のみをみると処分の名あて人が国の機関等に限定されているようにみえるが、実質的にはそうでない場合があることにも留意する必要がある、とする。

(3)　公有水面埋立法の規律

　　公有水面埋立法は、埋立承認に基づいて国が行う埋立については埋立免許を受けて埋立を行う事業者に対する監督等の規定の多く（免許料の徴収、工事の着手及び竣功の義務、埋立権の譲渡及び承継、竣功認可、違法行為等に対する監督措置、埋立免許の失効等）について適用を排除していることから、「事業活動を行うにつき国に特別の地位が与えられている」と考えられ、また、「実質的に特例が設けられている」ともいえ、上記の通説に依拠すれば、「固有の資格」該当性が認められる帰結が導かれるように思われる。

(4)　公有水面埋立法の埋立承認について「固有の資格」に該当するとする見解

　　沖縄防衛局の審査請求後、上述の通説的見解に依拠して、公有水面埋立法の埋立承認の「固有の資格」該当性を多くの研究者らが検証した結果、公有水面埋立法の埋立承認については、「固有の資格」に該当するという論考が複数発表された。一方「固有の資格」に該当しないとする論考は特段発表されなかった。
　たとえば、白藤博行「辺野古埋立承認取消処分に関する国・自治体間争訟の論点」自由と正義６７巻４号７６頁は、従来の通説的見解による「固有の資格」の一般的解釈を紹介した上で、免許料の徴収（第１２条）や竣功義務（第１３条）、埋立権の譲渡、承継等に関する事項にかかる第１６条から第３０条までの規定、免許の取消・効力制限・変更、改築、除却命令、原状回復義務等にかかる第３２条から第３６条までの規定も準用されていないことを指摘し、「単なる文言の違いでは済まされないほどに本質的な違いのようにみえる。」と評している。また、かつて内閣法制局が公有水面埋立法の埋立承認は一般私人が立ちえないような立場にある状態であることを認めていたこと、本件の埋立事業がアメリカとの安全保障条約に基づく地位協定の「施設及び区域」の提供義務の履行になされるものであることを指摘し、沖縄防衛局が私人の資格において国家的利益を主張するならば、「『私人のなりすまし』のそしりを免れない」と糾弾している。
　また、紙野健二「辺野古新基地建設問題の展開と基地建設の利益」法律時報８７巻１１号（２０１５年）１０８−１１３頁は、行政不服審査法の救済の判定基準は、主張する権利利益が公益的か私益かによるとし、「本件のように行政主体が、基地建設という、何人も公益であることを疑わないもののために、それを妨げる処分の効力を争うなどということの非妥当性には議論の余地がなく、無理な解釈である。」と糾弾する。

(5)　「一般私人が立ち得ないような立場」の有無を考慮する材料を限定した本判決

　　本判決は、「『固有の資格』は、国の機関等に対する処分がこの手続の対象となるか否かを決する基準であることからすれば、国の機関等が一般私人が立ち得ないような立場において相手方となる処分であるか否かを検討するに当たっては、当該処分に係る規律のうち、当該処分に対する不服申立てにおいて審査の対象となるべきものに着目すべきである」と判示している。
　従来の学説の中で、不服申立てにおいて審査の対象となるべきもののみに着目して、「一般私人が立ち得ないような立場」であるか否かを判断するとは述べているものはない。このように本判決は従来の学説が想定していた「一般私人が立ち得ないような立場」の範囲を著しく限定している。そして、その限定を追加した理由については、「国の機関等に対する処分がこの手続きの対象となるか否かを決する基準であることからすれば、」という形式論である。
　本判決は上記判示の前段落において、「行政不服審査法は、国民が簡易迅速かつ公正な手続の下で広く行政庁に対する不服申立てをすることができるための制度を定めることにより、国民の権利利益の救済を図るとともに、行政の適正な運営を確保することを目的とする（１条１項）。そして、同法７条２項は、国の機関等に対する処分のうち、国民の権利利益の救済等を図るという上記目的に鑑みて上記制度の対象とするのになじまないものにつき、同法の規定を適用しないこととしているものと解される。このような同項の趣旨に照らすと、同項にいう「固有の資格」とは、国の機関等であるからこそ立ち得る特有の立場、すなわち、一般私人（国及び国の機関等を除く者をいう。以下同じ）が立ち得ないような立場をいうものと解するのが相当である」と判示しながら、「国民の権利利益の救済等を図る」という行政不服審査法の趣旨・目的を肝心の規範部分において何ら斟酌していない。
　要するに、本判決は、単に、「当該処分について不服審査を使えるか否かの基準なのだから、不服審査で審査の対象となるべきもののみに着目しましょう」と宣言しただけである。
　本判決は、不服審査で審査の対象となるべきもののみに着目するという結論を導く段落の前において、行政不服審査法の趣旨に触れ、「一般私人が立ち得ないような立場」という文言に触れ、あたかも、国民の権利救済を目的とするという最重要点について、考えているふり・・をしているが、通説的見解が述べてきた「一般私人が立ち得ないような立場」という解釈は、実際のところ、全く無視しているのである。

(6)　解説の不十分

　　本件の肝である国民の権利救済のための手続きを国が使ってよいのか？という疑問や「一般私人が立ち得ないような立場」の有無の解釈をなぜ審査の対象となるべきもののみに着目するのかに対して、全く答えていない本判決について、本解説も何ら解説していない。
　すなわち、本解説は、紛争処理制度の振り分け基準であるから「固有の資格」該当性の判断にあたっては、不服申立てにおいて審査の対象となるべきものに着目することが必要であることを示したものと解される、と判決と同様に形式論しか述べていない。
　たとえば、紛争処理制度の分配の基準であり、画一的な判断が必要で、また速やかに処理するため、形式的判断が必要という事情があれば、本判決の示す形式論も一定の説得力を持つ。しかし、本件において「固有の資格」該当性が初めて裁判上の争点になったことに照らせば、画一的な判断、速やかな処理が必要であったということは到底言えない。
　一応、本解説は、「従来の学説において事務・事業基準により『固有の資格』に当たる例として挙げているものは、いずれも、法令上、国の機関等が処分を受ける場合と一般私人が処分を受ける場合とで、処分要件に際が設けられており」という解説をするが、従来の学説は本件のような事態を想定していなかったのであり、従来の学説が例示的に挙げた限られたサンプルをもってして、処分要件のみを考慮するという本判決の規範を正当化することはできない。

(7) 「利益に着目する」学説に対する解説に対する批評の的外れ

　　申立人が主張する利益に着目するという考え方（紙野健二「辺野古新基地建設問題の展開と基地建設の利益」法律時報８７頁１１号（２０１５年）１０８−１１３頁）について、解説は、「なお、Ｘは、原審において、本件埋立事業は条約上の義務の履行等を目的とし、国の機関のみが担い手となるものである旨も主張していたが、本判決の判断枠組みに照らせば、そのような埋立の個別的な目的は、埋立承認の『固有の資格』該当性の判断を左右するものではないと考えられる。」とし、「国の機関等が行う事業は、通常の場合、多かれ少なかれ一般的公益の実現を目的とするものと考えられるところ、そのような事業の個別的な目的のレベルで公益性の有無・程度を考慮することになれば、国の機関等が受ける処分はそれだけで『固有の資格』によるものということになるか、あるいは、当該事業の個別的な目的の内容を事案に即して具体的に検討しなければ、『固有の資格』該当性を判断できないということになりかねない。そのような解釈は、『固有の資格』が行政不服審査法や行政手続法の適用の有無を決する基準であることと整合せず、合理性を欠くものと解される。」と論じる。
　この論も行政不服審査法の趣旨・目的を一切捨象した形式論である。
　そして本件は、一般的公益の実現を目的とすることの程度が問題となる事案ではない。条約上の義務の履行等を目的とする立場という、まさに誰の目から見ても「一般私人が立ち得ないような立場」に該当する事案であった。よって、申立人の利益に着目するという学説に対する本解説の国の機関等が行う事業は、通常の場合、多かれ少なかれ一般的公益の実現を目的とするものと考えられるという批判は的外れである。
　本解説の述べる「個別的な目的の内容を事案に即して具体的に検討しなければ、『固有の資格』該当性を判断できないということになりかねない。そのような解釈は、『固有の資格』が行政不服審査法や行政手続法の適用の有無を決する基準であることと整合せず」という批判は、何百件（せめて何十件）も「固有の資格」該当性が争われる事態になれば、説得力を持ち得るが、初めて「固有の資格」該当性が争われた本事案においては、なぜ個別的な目的の内容を事案に即して具体的に検討することが弊害になるのか、振り分け基準を明確にしておく必要性は何なのかを説得的に論じていない以上、詭弁にしかなりえていない。

(8)　結語

　　以上の次第で、本判決は、「『固有の資格』とは審査請求を受けられるか否かの基準だから審査請求時に判断される事項を基準に決めましょう」とだけ宣言して、行政不服審査法の趣旨から「一般私人が立ち得ない立場」という解釈が導かれるという従来からの議論の積み重ねを台無しにする判決であることが、本解説内容から読み取れるものである。

（参考文献として）

塩野宏・高木光「条解行政手続法」（弘文堂、２０００年）
宇賀克也「行政不服審査法の逐条解説」（有斐閣、２０１５年）
藤田宙靖「行政主体相互間の法関係について−覚え書き−」行政法の基礎理論下巻５８−８１頁
角松生史「『固有の資格』と『対等性』」−辺野古新基地をめぐる工事停止指示と審査請求について　法律時報８７巻１２号
角松生史「法的紛争解決手続の交錯と限界」−辺野古埋立承認取消処分をめぐる国・自治体間争訟　法律時報８９巻６号５９−６７頁
白藤博行「辺野古埋立承認取消処分に関する国・自治体間争訟の論点」自由と正義６７巻４号７６頁
白藤博行「辺野古新基地建設問題における国と自治体との関係」法律時報８７巻１１号１１４−１２０頁
紙野健二「辺野古新基地建設問題の展開と基地建設の利益」法律時報８７巻１１号（２０１５年）１０８−１１３頁
紙野健二・本多滝男『辺野古訴訟と法治主義−行政法学からの検証』（日本評論社、２０１６年）３−１８頁（１３頁）
岡田正則・白藤博行・人見剛・本多滝夫「辺野古訴訟と行政法上の論点(1)第１ステージ」法学セミナー２０１７／０８／ｎｏ．７５１
武田真一郎「辺野古埋立承認と是正の指示について」成蹊法学第９３号論説７−３６頁